Zur Regulierung von Private-Equity Gesellschaften

Grund hierfür ist die 2011 in Kraft getretenen EU-Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds („AIFM-Richtlinie“), in der erstmals europaweit einheitliche Regeln für die Zulassung, Tätigkeit und Transparenz von Managern alternativer Investmentfonds aufgestellt werden. Die Frist zur Umsetzung in deutsches Recht läuft bis zum 22. Juli 2013 und nach zwei Referentenentwürfen hat das Bundeskabinett das AIFM-Umsetzungsgesetz am 12. Dezember 2012 beschlossen.

Das hierdurch entstehende Kapitalanlagegesetzbuch („KAGB“) schafft ein umfassendes Regelwerk für deutsche Investmentvermögen aller Art. Außerhalb von Deutschland werden Verwalter und Fonds innerhalb der EU demnach vergleichbaren Regelungen unterworfen sein. Während sich die Auswirkungen im Bereich der Investmentfonds für börsennotierte Anlagen noch in Grenzen halten, müssen sich insbesondere Private Equity-Gesellschaften auf umfangreiche neue aufsichtsrechtliche und operative Anforderungen einstellen, über die wir Sie im Folgenden gerne informieren:

Anwendungsbereich

Ab Inkrafttreten des KAGB bedarf es grundsätzlich für jeden Verwalter eines Private-Equity-Fonds in Deutschland einer Zulassung durch die BaFin. Voraussetzung für eine positive Zulassungsentscheidung ist neben ausreichend Anfangskapital eine umfassende Aufklärung der Behörde über die verfolgten Anlagestrategien, Erfahrung und Sachkunde der handelnden Personen, mögliche Hebeleffekte, die Vergütungspolitik sowie der Organisationsstruktur. Die Behörde überprüft die Voraussetzungen auf Basis eines Zulassungsantrags, welcher vor dem 21. Juli 2014 gestellt werden muss, um rückwirkend die Tätigkeit ab Inkrafttreten des Gesetzes abzudecken und nicht eine Untersagung des weiteren Geschäftsbetriebs durch die BaFin zu riskieren.

Das Gesetz sieht zwar Bestandsschutzregelungen und Bagatellgrenzen vor, es ist jedoch davon auszugehen, dass sich bei Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit nur sehr wenige Private Equity-Gesellschaften einer Regulierung und der Forderung der Investoren nach dem Qualitätsmerkmal der Regulierung werden entziehen können.

Operative Vorgaben

Hinsichtlich des Risiko- und Liquiditätsmanagements sind zukünftig interne Prozesse einzuhalten und zu dokumentieren, was voraussichtlich zu einem erhöhten administrativen Aufwand führen wird. Um eine möglichst unabhängige Kontrolle zu ermöglichen ist dabei das Risikomanagement funktional von der Portfolioverwaltung zu trennen. Weiter muss die Vergütungspolitik so ausgestaltet sein, dass Interessenkonflikte wirksam vermieden werden, was insbesondere bedeutet, dass der zu ernennende Risikomanager nicht am Carried-Interest beteiligt sein darf. Im Ergebnis sind die meisten Vorgaben zwar bereits heute gängige Praxis, die Regulierung führt jedoch zu zusätzlichen Dokumentationserfordernissen.

Bewertung

In Zukunft muss mindestens einmal jährlich beziehungsweise bei jeder Anteilsscheinausgabe oder -rücknahme eine ordnungsgemäße und unabhängige Bewertung der Fondsanteile erfolgen. Zu diesem Zweck ist eine von der operativen Steuerung des Investmentvermögens unabhängige Bewertungsabteilung einzurichten, deren Vergütung (analog zum Risikomanagement) die Gefahr von Interessenskonflikten minimiert. Neben der Möglichkeit, Wertberechnungen in eigener Verantwortung durchzuführen, können diese auch auf einen externen Bewerter – etwa einen Wirtschaftsprüfer – ausgelagert werden. Dieser muss die notwendigen Kenntnisse und Kompetenzen in Bezug auf die zu bewertenden Vermögensgegenstände besitzen.

Verwahrstelle

Die Verwaltung in Form des Risiko- und Portfoliomanagements muss zukünftig von der Verwahrung der Vermögenswerte getrennt sein. Zu diesem Zweck ist eine unabhängige externe Verwahrstelle zu benennen, deren Hauptaufgabe die Verwahrung und Kontrolle der Vermögenswerte des Fonds darstellt und die ausschließlich im Interesse der Anleger handelt. Die Aufgaben der Verwahrstelle reichen von juristischen Tätigkeiten, wie der Prüfung des wirksamen Eigentumsübergangs, bis zur Kontrolle der Zahlungsströme und der Prüfung der tatsächlichen Einhaltung der Anlagerichtlinien. Als Verwahrstelle sind für Private Equity-Fonds neben Finanzdienstleistungsinstituten insbesondere auch berufsständisch beaufsichtigte Einrichtungen wie Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer zugelassen.

Anzeigepflichten bei Kontrollerwerb und Verbot des Asset Stripping

Vergleichbar mit den Meldegrenzen des Wertpapierhandelsgesetzes müssen Verwalter eines Private-Equity Fonds in Zukunft die BaFin laufend in Kenntnis setzen, wenn gewisse Anteilsquoten beim Erwerb von Anteilen nicht börsennotierter Unternehmen überschritten werden. Konkret ab 50% ist das betroffene Unternehmen, dessen Anteilseigner und Arbeitnehmer sowie die BaFin zu informieren und dabei über die zukünftige Geschäftsentwicklung und die Auswirkungen auf die Beschäftigung aufzuklären. Ausnahmen von der Meldepflicht bestehen nur für den Erwerb von reinen Immobiliengesellschaften und kleinen und mittleren Unternehmen (sog. KMU) mit weniger als 250 Beschäftigten, einem Umsatz von höchsten 50 Mio. Euro und eine Bilanzsumme von höchstens 43 Millionen Euro.

Zusätzlich beschränkt das KAGB die Gestaltungsfreiheit bei Private Equity-Transaktionen in Zukunft durch Regelungen, welche die Auskehrung von Substanz nach dem Kontrollerwerb verhindern sollen, sog. „Asset-Stripping“. So sind beispielsweise für zwei Jahre nach dem Kontrollerwerb, die Möglichkeiten für eine Kapitalherabsetzung und den Rückkauf von Anteilen gesetzlich begrenzt und werden die Praxis zwingen, in diesen Fällen alternative Gestaltungen zu wählen.

Vertrieb

Entsprechender Anpassungsbedarf ergibt sich auch im Hinblick auf die Vertriebsstrukturen von Private Equity-Fonds. Eine bisher mögliche Privatplatzierung ohne formalen Prospekt und Einhaltung der umfassender Anzeige- und Informationspflichten gegenüber der BaFin (z.B. zu illiquiden Vermögensgegenständen, Risikoprofilen, Leverage etc. ) wird in Zukunft insoweit nicht mehr möglich sein. Selbst Gesellschaften außerhalb der EU, die insoweit auch nicht unter die Richtlinie fallen, benötigen in Zukunft umfangreiche Dokumentationen sowie eine Vertriebszulassung der BaFin, sofern der Fonds auch Kapitalanlegern in Deutschland offenstehen soll.

Fazit

Während große Emissionshäuser im Bereich der geschlossenen Fonds sich bereits seit über eineinhalb Jahren auf die Einführung der AIFM-Richtlinie vorbereiten, haben viele kleinere Verwaltungsgesellschaften die notwendigen Strukturüberlegungen im Hinblick auf die unklare Rechtslage bislang zurückgestellt. Dabei steht inzwischen fest, dass die AIFM-Richtlinie tiefgreifende Auswirkungen auf die Private-Equity Landschaft in Deutschland haben wird.
Mit Verabschiedung des KAGB im Bundeskabinett ist nun davon auszugehen, dass sich an den Regelungen keine wesentlichen Änderungen mehr ergeben werden. Die hieraus resultierenden Anforderungen für Private-Equity Häuser reichen weit über die Erfüllung regulatorischer Dokumentationserfordernisse hinaus. Beispiele wie das Verbot des Asset-Stripping, die Erhöhung von Fixkosten durch zusätzliche interne Funktionen wie die Bewertung der Fondsanteile, die Notwendigkeit einer verlässlichen Verwahrstelle oder die Einschränkungen bei der Suche nach Investoren zeigen, dass vielmehr eine grundlegende Überprüfung der geschäftspolitischen Ausrichtung vorzunehmen ist.

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