Rügepflichten? Schwellenwerte? Bietergemeinschaften? Zwar kann der Ausschreibungsmarkt mit einem jährlichen Volumen von 320 Milliarden Euro durchaus als lukrativ angesehen werden – er hält aber auch einige Stolpersteine bereit. Umso wichtiger ist es, die Rechtsgrundlagen zu kennen, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu sichern.
Um nicht an der Hürde der Gesetzestexte zu scheitern, sollten Bewerber beziehungsweise Bieter hier Klarheit schaffen und sich Unterstützung suchen. Der Experte für öffentliche Ausschreibungen von der DTAD Deutscher Auftragsdienst AG, Dr. Alexander Seyferth, erläutert die gängigsten und wichtigsten Pflichten und Rechte, um Ausschreibungen erfolgreich zu meistern:
Schwellenwerte und Berechnungen
Bei Schwellenwerten (§ 100 Abs. 1 GWB) handelt es sich um geschätzte Auftragswerte ohne Umsatzsteuer. Werden bestimmte Grenzen überschritten, muss die öffentliche Hand europaweit ausschreiben. Geregelt wird dies in §1 VgV (Vergabeverordnung). Dabei obliegt es der Behörde, das Gesamtvolumen des Auftrages, einschließlich etwaiger Prämien über die gesamte Laufzeit des Vertrages oder Zahlungen an Bieter oder Bewerber, zu schätzen (§ 3 Abs. 1 S. 2 VgV).
Seit dem 1. Januar 2014 gelten bei Ausschreibungen im Bereich Bauleistungen Schwellenwerte für die europaweite Vergabe von 5.186.000 Euro, bei der losweisen Vergabe hingegen eine Grenze von 1 Mio. Euro bzw. maximal 20 Prozent des Gesamtwertes. Für Liefer- und Dienstleistungen liegt der Schwellenwert bei 134.000 Euro, für Sektorenauftraggeber bei 414.000 Euro und für die restlichen Vergabestellen bei 207.000 Euro.
Auf nationaler Ebene betrachtet, sieht das ein wenig anders aus: Hier legen die Bundesländer die Schwellenwerte fest und bestimmen auch, ab welcher Schwelle eine Vergabe freihändig, beschränkt oder öffentlich durchzuführen ist.
Rügepflicht
Unternehmen haben nach § 97 Absatz 7 GWB einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Eine Form des Rechtschutzes ist die Rüge. Das bedeutet, dass Ausschreibungen, die oberhalb des europäischen Schwellenwertes liegen, bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist gerügt werden können (§ 107 Absatz 3 Nr. 3 GWB). Dies betrifft insbesondere Fehler in der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen. So kann ein Unternehmen beispielsweise eine zu kurze Frist für die Angebotsabgabe rügen. Ändert die Vergabestelle die Frist nicht, so kann ein Nachprüfungsantrag gestellt werden. Dieser muss innerhalb von 15 Kalendertagen nach Zugang der Mitteilung gestellt werden. Die Antragsfrist beginnt zu dem Zeitpunkt, an dem der Eingang der Nichtabhilfe-Mitteilung des Auftraggebers beim Bieter erfolgt ist. Jedoch sollte hierbei beachtet werden, dass die Rüge unverzüglich erfolgen muss, nachdem die Zweifel aufgekommen sind. Ansonsten kann die Vergabekammer einen späteren Nachprüfungsantrag auf Grund von Unzulässigkeit ablehnen. Es ist von Seiten des Gesetzgebers bewusst auf starre Rügefristen verzichtet worden, um sowohl einfachen als auch komplexen Vergaben gerecht zu werden. In der Rechtsprechung hat sich die 7-Tage-Regel durchgesetzt, um die Unverzüglichkeit darzustellen.
Weitere Rechtsschutzmöglichkeiten
Neben der Rüge gibt es noch weitere Rechtsschutzmöglichkeiten für Bieter. Man unterscheidet dabei zwischen dem Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte und dem Rechtschutz unterhalb der Schwellenwerte.
Beim Rechtschutz unterhalb der Schwellenwerte ist ein Rechtschutz vor der Vergabekammer oder dem Oberlandesgericht nicht vorgesehen. Oberhalb der Schwellenwerte wurde Deutschland hingegen durch die Europäischen Vergaberichtlinien zur Gewährung von Primärrechtsschutz bei europaweiten Vergaben verpflichtet. Hier gibt es die Möglichkeit, Rechtschutz durch ein Nachprüfungsverfahren zu erwirken. Bewerber erfahren in den Anträgen, an wen sie sich bei einer eventuellen Beschwerde zu wenden haben.
In erster Instanz folgt dabei zunächst ein Verfahren vor der Vergabekammer, in der zweiten Instanz tritt man vor das Oberlandesgericht. Eine Nachprüfung des Vergabeverfahrens vor der Vergabekammer beginnt nur auf Antrag eines Unternehmens. Damit der Nachprüfungsantrag nicht wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen wird, müssen bestimmte Formalien eingehalten werden.
Ist die Entscheidung von der Vergabekammer getroffen, kann innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung sofortige Beschwerde vor dem Oberlandesgericht eingereicht werden, die wiederum eine aufschiebende Wirkung von zwei Wochen hat. Das bedeutet für den öffentlichen Auftraggeber, dass er in diesen zwei Wochen keinen Zuschlag erteilen darf. Ist die sofortige Beschwerde des Bieters begründet, wird die Entscheidung der Vergabekammer aufgehoben und sie entscheidet selber in der Sache. Alternativ kann sie der Vergabekammer auch vorgeben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Entscheidung zu fällen.
Mittelstandsgebot
Mit den Schwellenwerten einhergehend ist das sogenannte Mittelstandsgebot (§ 97 Abs. 3 Satz 1 GWB). Dieses Gebot bestimmt, dass „mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen“ sind. Dies ist insbesondere durch die sogenannte losweise Vergabe möglich. Hierunter versteht man die Aufteilung der Leistungen der Menge nach (Teillose) oder nach Art und Fachgebiet (Fachlose) (vgl. § 97 Abs. 3 Satz. 2 GWB). Eine gesamthafte Vergabe soll zulässig sein, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Gemeint sind hier besondere Umstände, die über den regelmäßig gesteigerten Aufwand der erforderlichen Koordination hinausgehen.
Neben der Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose ermöglicht auch die Bildung von Bietergemeinschaften mittelständischen Unternehmen die Angebotsabgabe bei komplexen oder großvolumigen Vergaben.
Bietergemeinschaften
Das Ausschreibungsvolumen hat sich in den letzten Jahren immer weiter erhöht. Darüber hinaus steigt die Nachfrage nach Lieferungen und Dienstleistungen aus einer Hand, etwa bei der Beschaffung von Büromaterialien, ebenfalls immer weiter. Um dieser Tatsache gerecht zu werden, können Unternehmen durch Bietergemeinschaften ihre Anbieterkapazitäten bündeln. Diese Bietergemeinschaften oder auch Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sind Zusammenschlüsse aus mehreren Unternehmen. Hierbei handelt es sich in der Regel um Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR). Gemeinsam wird ein Angebot im Rahmen einer Ausschreibung und späterer Leistungserbringung abgegeben.
Auch im Hinblick auf das oben genannte Gebot der Förderung mittelständischer Interessen, ist die Bildung von Bietergemeinschaften vom Grundsatz her möglich und die Benachteiligung gegenüber Einzelbietern somit ausgeschlossen. Für die konkrete Leistungserbringung kann der öffentliche Auftraggeber jedoch den Zusammenschluss in einer bestimmten Rechtsform vorgeben. Grundsätzlich ist es nur bei großen Bauausschreibungen empfehlenswert, Bietergemeinschaften zu bilden.
